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破解建设工程合同案件审判裁量标准 不统一的思路(1)
  发布时间:2015-11-05 14:00:28 打印 字号: | |

 破解建设工程合同案件审判裁量标准不统一的思路1)

                ——以二审发改原因分析为基点
 
天津二中院 武伟
 
    一、建设工程合同案件审理情况的实证考察
 图1我院建设工程合同纠纷(下图简称工程合同)一审案件审理情况统计
审 理年 度
(年)
工程合同案件数量
(件)
其他合同案件数量
(件)
占全部合同案件数的比例(%)
工程合同上诉率
(%)
其他合同上诉率
(%)
工程合同发改率
(%)
其他合同发改率
(%)
2009
46
198
23.23
22.88
8.16
6.52
3.03
2010
40
191
20.94
23.80
7.75
15
1.57
2011
47
241
19.50
21.66
7.62
12.77
2.07
2012
67
252
26.59
26.87
8.85
10.44
2.78
2013
82
339
24.19
29.27
9.14
9.76
2.95
 
图2 我院建设工程合同案件一审上诉率、发改率折线图
 

    从图1、2可以看出,我院审理的建设工程合同案件呈现以下三个特点:

    1、案件数量稳步上升,占合同案件数量的比重较大。
    2、上诉率2)稳居高位,居合同案件上诉率之首。
    3、发改率3)高位运行,远高于其他合同案件。
    建设工程合同案件的发改率波动较大,反映出此类案件有别于其他合同案件的自身特殊性,故而一二审法院在认定与裁量上产生了分歧。如何改变二审发改率畸高的现状,维护相对稳定的裁判格局?首当其冲就是要详尽分析二审发改原因,进而有的放矢寻求破题之道。
 
    二、追本溯源:建设工程合同案件“发改”原因分析
 

图3  我院建设工程合同案件发改理由饼状图

    二审出现新事实、新证据均不可归责于一审法院,不属于裁量偏差范畴,故本文不做论述。法律规范不完善、法官审判思维单一、案件审理专业性强是本文论证的重点,下面分述之。

    (一)法律规范不完善导致法官在法条甄选、识别与认识上产生分歧
    由于建设工程合同特殊复杂,规制其的法律规范多头交叉,位序高阶不一,导致法官在甄选与识别法律上容易出现分歧,从而因适用法律不同导致裁量标准不统一。再加上建设工程合同履行中新情况、新问题不断涌现,现行的法律规范尚不完美,法律固有的弊端即相对稳定性和滞后性在短时期内并不能完全得到修订完善,故法官对诸如此类难点问题的处理在认识上容易产生分歧,出现偏差,致使同类型的案件不同的法院甚或是同一法院不同的法官审理,裁判结果大相径庭者有之。
    (二)法官审判思维模式单一制肘其对疑难案件的推理与决断
    在案情较为简单的建设工程合同案件中,案件的裁判往往遵循传统的三段论模式,即以相关法律规范为大前提,以认定的案件事实为小前提,继而得出结论。然而在审理建设工程合同案件中的疑难案件时,法官如果仍然运用单一的审判思维模式,其思维过程仍然是纯粹的法律规则演绎的产物,容易出现偏颇。
    (三)案件审理专业性强增加了法官查明事实和认定证据的难度
    1、因涉专业术语及技术性文件复杂而致理解与认定产生分歧
    建设工程合同发生纠纷时争议焦点涉及大量建设工程类术语、财会专业术语。而法官并不是建筑行业或财会行业的专家,因此,在涉专业技术性事实查明和证据认定上难以从容应对,易产生偏差。
    2、因涉案法律关系复杂导致对合同要素的认定出现分歧
    建设工程合同形式多样,实践中由于该类合同本身的复杂性、特殊性决定了其相较于其他合同而言,合同要素的认定更为复杂。建设工程合同常常涉及工程价款的优先受偿权与银行贷款的抵押权关系,消费者与施工方优先受偿权、消费者与抵押权人优先受偿权的关系以及各种权益交叉并存下的优先权益保护等等。
    三、正本清源:破解建设工程合同案件审判裁量标准不统一的思路
    法律规范不完善、法官审判思维单一及案件审理专业性强是三个最为重要的发改原因。笔者将针对这三方面原因,逐一寻求破解之路。
    (一)从不完美的法律规范中统一对难点问题的认识
    鉴于时间以及能力所限,笔者不能针对认识问题逐一寻求解题之策,只能选择最具针对性和代表性的进行研究探讨。
    1、违反法律法规强制性规定的合同效力认定
    (1)违法建设对于合同效力的影响   
    作为建设工程合同标的物的建设工程属于违法建设,是否会导致合同无效?司法实践中形成了两种意见:一种意见认为,违法建设不影响工程合同的效力。因为,建设工程合同承包人的合同义务主要是按时交付质量合格的建设工程项目,发包人的合同义务主要是按时支付工程价款。《城乡规划法》规定的一系列审批手续属于建设单位合同前的义务,与合同本身无关。另一种意见认为:违法建设将导致工程合同无效。因为,违法建设违反了《城乡规划法》的强制性规定,在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患,影响城乡整体布局,损害了社会公共利益。因此,违法建设将导致合同无效。
    笔者以为:合同无效,是私法上的法律后果,并非公法上的法律后果。也就是说违反公法,并不必然导致合同无效,除非违反公法的行为损害了国家利益或社会公共利益。
    首先,契约自由是贯穿合同法始终的灵魂,而合同无效是对契约自由进行否定的最严厉的法律后果,如无明确法律规定,则不应轻易认定合同无效。而违法建设本身违反的是公法即行政法上的义务,自然有行政管理机关对其进行行政干预或者行政处罚。而作为私法领域的合同,应以私法上的规则与原则来进行裁判,存在违法建设的情况下,若无确实的证据证明其损害了国家利益或者社会公共利益,建设工程合同一般不应认定为无效。
    其次,《城乡规划法》是调整建设工程的管理性规范,该法规定了对于违法建设的行政相对人,规划主管部门可以采取行政强制措施和行政处罚手段以规制其违法行为。对行政相对人而言,其可以限期改正或消除影响,也即如果相对人补办了审批手续则可继续施工。而合同无效是自始无效,无补救可能性。因此,违法建设不必然导致工程合同无效。
此外,对于违法建设而言,即使认定工程合同有效,也并不影响建设单位对其行政责任或者刑事责任的承担。否则,对违法建设一概认定无效,往往危害到实际履行合同一方相对人的合同利益,也不利于保护交易安全及市场经济秩序。
    (2)低于成本报价中标下的合同效力认定
    司法实践中有观点认为低于成本报价的合同无效,原因在于,低于成本报价违反了法律强制性规定,而且可能损害社会公共利益。笔者以为,其实不然。
    首先,从《招标投标法》的规定看,低于成本报价属于违反法律、行政法规强制性规定的行为。但我国《招标投标法》并没有低于成本报价中标无效情形的规定,《施工合同司法解释》所列举的合同无效情形中也没有此类规定。由此可见,低于成本报价虽违反了法律强制性规定,但并不能直接得出合同无效的结论。
    其次,《招标投标法》中的上述规定是为了规范投标人的行为而并非对合同效力的价值裁判,属于管理性强制性规范而非效力性强制性规范。如果因此认定合同无效便减轻了承包人的责任或加重发包人的付款责任,反而是纵容了承包人的恶意报价行为和扰乱招投标市场秩序行为,这显然与招标投标法的立法目的和价值取向相违背,所以不应认定合同无效。
    2、情势变更原则的适用问题
    情势变更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或者解除合同的原则。情势变更原则对于平衡合同双方的利益关系,消除合同履行中因情势变更所产生的双方权利义务显失公平具有重要意义。《合同法》及《民法通则》中未对情势变更作出明确规定,最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第26条对“情势变更”作出了相应的具体规定。4)但实践中,对于情势变更事由的认定、明显不公平以及合同目的不能实现的判定往往见仁见智,容易产生分歧。
    笔者以为,情势变更原则运用于建设工程合同案件中,应以“合同严守”为前提,不可轻易突破合同的约定、否定合同双方的自治。换言之,情势变更原则的适用应极为审慎,只有在穷尽其他法律救济无法平衡双方当事人利益时,才可变更或解除合同。
    为避免上下级法院乃至各地法院在审理此类案件时出现裁量不统一的后果,法院系统应规范并统一裁量标准。一方面,对于法律规范存在冲突、交叉的,应以明示方式统一裁判尺度。对于法律规定高度概括、抽象的,应适当细化或具体化,以便于司法操作。另一方面,法院应定期或不定期的出台一些典型性案例,作为对此类案件审理的参考。对于认识不一的问题,可采用专家研讨、座谈的方式,结合审判经验,形成规范性文件,供法院审理适用。
    (二)以多元式审判思维开启建设工程合同案件审判的天窗

    建设工程合同案件多为疑难复杂案件,在这类案件的审判中,其结论并非简单地经由T  R(大前提,对T的每个实例均赋予法效果R),S=T(小前提,S为T的一个事例),S  R(结论,对于S应赋予法效果R)这一逻辑过程而推出,换言之,三段论并非建设工程合同案件审判实践中的全部思维方法。案件结论从无到有的产生过程往往无法简单地以涵摄式三段论逻辑完成,三段论其实并不如理论设计的那么“放之四海而皆准”。5)法官在建设工程合同案件审判实践中,应对体现西方式思维的三段论进行中国式传承和续造,以适应自身的审判思维习惯。多元式民事审判思维不失为为疑难复杂的建设工程合同案件审理开启了一扇天窗。

    1、循环式审判思维在建设工程合同案件中的演绎模式
    建设工程合同案件往往法律关系复杂,行为事实变化多端,专业性技术性较强。比如针对同一事实行为是否构成违约,依据不同的条款可以有不同的认识。循环式审判思维要求法官全面、仔细审查合同各项条款的内容,以合同的合法性、有效性为出发点,以违约事实和抗辩事实与合同条款的反复交替对照为重心环节,最后落脚于合同做出裁判。循环式审判思维适用的案件,当事人不一定存在违约行为,且一个行为与其对应的相应条款同时与另一个行为与其对应的条款反复对抗。因此,法官需要同时在多个大前提与小前提之间进行演绎推理,在事实与依据的反复对照中,无限接近本真,从而判断行为事实与合同约定是否符合。由于合同约定无法完全预见事后千变万化的行为,此时法官还需能动地对合同条款予以适当解释,以判定行为是否违约。
     2、衡平式审判思维在建设工程合同案件中的演绎模式
    衡平式审判思维宜适用于因政策改变等不可预见的因素致使建设工程合同目的无法实现或继续履行合同对一方显示公平的案件。该思维模式要求以案件事实为出发点,以探求合同双方的利益底线为中心环节,努力寻求双方利益的平衡点。衡平式审判思维在运用于具体案件中需突破两个难点:一是精准的查明合同双方真实的利益诉求之底线,二是娴熟的适用法律力求双方利益之平衡。以情势变更原则适用为例,前文提到的案例中,建材价格上涨的幅度是否超过了施工单位的承受能力?按原合同履行是否会对承包人产生显失公平的后果?合同目的是否因此而无法实现?这些问题是法官需要精准查明和认定的关键,答案如果是肯定的,则法官需运用衡平式审判思维平衡双方的利益,维护交易公平。
    3、往返式审判思维在建设工程合同案件中的演绎模式
    往返式审判思维宜适用于法律关系相对多重、合同条款较为复杂的建设工程合同案件。明显特征为:双方就同一合同文本的不同条款或与合同相关的其他法律规范各执一辞且各有事实支撑,需往返游走于双方之间,此类案件颇为考验法官的解释能力及举证责任分配能力。6)往返式审判思维在查明双方诉请和抗辩依据的基础上,根据查明的依据与其对应的事实,推理出多个小结论。该思维模式要求法官不停地往返于双方的依据、对应的事实之间,在这个往返过程中,通常伴随着法官对合同条款的释明、证据规则的运用、举证责任的分担、焦点事实的判断等等。最后,法官依据多个小结论,形成最终的裁量标准。
    (三)构建建设工程合同专业裁决机制以突破司法的困境
    当大量的专业问题、技术问题出现在法官面前时,法官不得不充当为合同当事人算旧账的尴尬角色,而这并不是法官所擅长的。让法官去系统学习建筑行业的专业知识,显然并不现实。在现有状况下如何突破目前的司法困境?
    1、建设工程合同专业裁决机制的国际经验
当前,在国际建设工程项目领域采用标准化的合同文本己成为通行惯例,应用广泛的合同规范性文本主要有FIDIC合同、ECC合同、ICE合同等,这些文本具有体系完整、内容严密、责任明确、风险划分合理等特点,相应的解决纠纷的方式如下:
    (1)FIDIC合同的争议解决方式

    争议提出工程师决定争议裁决委员会(DAB) 友好解决 仲裁。7)

    (2)ECC合同的争议解决方式

    工程合同发生监理工程师作出决定 将工程纠纷提交给仲裁人在工程完工后,当事人向仲裁机构申请仲裁或者向法院提出诉讼。8)

    (3)ICE合同的争议解决方式

    ICE合同争议解决程序分为两种:第一种:当事人提出合同监理工程师通过调查做出纠纷解决的建议 调解人对合同进行调解 向仲裁机构提出仲裁申请。第二种:当事人提出合同监理工程师通过调查做出纠纷解决的建议向仲裁机构提出仲裁申请。9)
    2、构建我国建设工程合同专业裁决机制的具体思路——引入专家裁判机制
    结合笔者的实践经验,建设工程合同争议产生后,当事人通过调解或自行和解解决争议的可能性很小。仲裁或诉讼是当前普遍采取的纠纷解决模式,但这两种方式由于耗时长、耗费大、执行难,解决效果并不理想。而为了延续长远的合作关系,追求长远的利益,争议主体往往倾向于作出一定让步,达成一定妥协,此时采取诉讼或仲裁的方式便不甚妥当。
基于此,我国有必要在建设工程合同争议解决中引入一种新的争议解决方式—专家裁判机制。该机制具有耗费低、快捷便利、具执行力等特点,可有效弥补仲裁和诉讼的缺陷之处。
    (1)专家裁判机制的程序设计
    ①当事人自愿选择是程序启动或终止的前提
    专家裁判机制的程序启动或终止均应以当事人自愿选择为原则。争议发生后,一方可依据上述约定启动专家裁判机制程序。程序开始后,申请人撤回申请或双方就程序的终止达成一致时,可以终止程序。
    ②专家评审和裁判小组的选定与组成
当事人可自行选择所信赖的专业人员担任争议裁判专家,为保证裁判机制的公正、高效,可由建筑、法律、经济等行业的协会或组织,共同组建专家队伍,制定“建设工程合同专家名册”以供选用。专家组以三人或五人组成为宜,采取少数服从多数的裁判规则。
    ③专家裁判机制的运行程序及规则

    专家裁判机制作为快捷解决争议的非诉途径,其程序与仲裁、诉讼相比应更为简便。主要为:提起裁判申请   确定裁判专家 专家裁判 制作裁判决定。专家应在规定时限内对争议作出裁判决定。如果专家没有在规定的时间内作出裁判决定,该裁判程序应视为被终止。

    (2)专家裁判机制的效力建议
    在目前我国法律未有相关规定的情况下,争议双方可共同约定专家裁判决定具有的法律约束力,并可约定赋予专家决定以强制执行力。具体而言,双方可约定一定的时限作为对专家决定提出异议的期限,即在收到专家决定后的一定时限内,如可借鉴民事诉讼中15天的上诉期,将该期限设定为15日之内,一方如不履行决定亦未提出异议,相对方可据此申请法院强制执行。如在此期限内,一方提出异议,如向法院起诉,法院在审理时可将专家决定作为审判时的重要依据,无需就该案中涉专业性、技术性问题再申请司法鉴定,从而可提高审理效果和裁判质量。
 
    结语:
    建设工程合同的复杂性使得案件审判难度更大,对法官而言,必须把握建设工程合同审判中的难点问题,通过对审判难点的深入研究,为此类案件的审理另辟蹊径。同时,也必须丰富审判思维,尤其是行为事实变化多端、辗转多手的建设工程合同案件,更需要法官运用多元式审判思维,对传统的三段论逻辑进行续造与验算。除此之外,我们还需寻求诉讼之外的解决方式,构建建设工程合同专业裁决机制,以化解司法部门无力解决的瓶颈问题。
 
 
 


1))获天津法院系统二○一四年度学术讨论会优秀奖。
2)上诉率=我院一审审结的建设工程合同已上诉案件数/我院一审审结的全部建设工程合同纠纷案件数。
3)发改率=我院一审上诉的建设工程合同案件中被二审发回重审或改判的全部案件数/我院一审上诉的建设工程合同案件总数。
4)该解释第26条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”  
5)郝廷婷著:《民事审判思维方法实证研究“三段论”逻辑在中国基层法院的续造与验算》,载于法律适用2012年第1期 。
6)郝廷婷著:《民事审判思维方法实证研究“三段论”逻辑在中国基层法院的续造与验算》,载于法律适用2012年第1期 。
7)孟凡密、张修林:《国际工程合同争议解决方式评析与借鉴》,《建筑经济》,2005年第272期,第6页。
8)周超著《我国工程合同纠纷专业裁决机制研究》,湘潭大学2012年硕士学位论文第15页。
9)注同上。
来源:
责任编辑:天津二中院