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人身安全保护令证据制度之构建
--以T市某基层法院人身安全保护令案件为样本
作者:秦赛  发布时间:2017-11-06 15:06:39 打印 字号: | |

 

 

 

 

 

 

 

人身安全保护令证据制度之构建

--以T市某基层法院人身安全保护令案件为样本

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   天津市第二中级人民法院  秦赛

二○一七年八月六日

 

 

 

 

作者简介:

秦赛,女,1989年生,汉族,法学硕士,毕业于山东大学法学院,天津市第二中级人民法院行政审判庭,曾获全国法院第27届学术讨论会天津市优秀奖。

联系地址:天津市河西区新围堤道6号天津市第二中级人民法院

办公电话:022-28024713   手机:18522672351

电子邮件:2008qinsai@163.com

 

 

 

 

论文独创性声明

 

本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

 

作者签名:              日期:

 

 

 

 

编号:   

人身安全保护令证据制度之构建

    ——以T市某基层法院人身安全保护令案件为样本

论文提要:

作为一种新的民事令状,人身安全保护令在现实裁判过程中如何把握签发条件、证明标准、证据规则,如何分配举证责任等都尚未有统一的裁判标准,而且作为制止家庭暴力的一种司法措施与离婚诉讼中的家庭暴力认定有着直接的关联。

本文以T市某区人民法院截止2017年7月受理的所有人身安全保护令案件为样本,通过对这些案例的证据材料和承办法官确信存在家庭暴力或者有现实危险性的心证过程的归类分析来展现人身安全保护令裁判中证据认定、证明标准等证据制度的运行样态。得出目前人身安全保护令案件审理过程中存在的自由裁量空间大,难以把握统一的裁判尺度以及与离婚诉讼中“家庭暴力”情形的认定衔接不畅导致的有损效率和公平以及司法权威受损等问题。

厘清问题后,从比较法的视角借鉴了其他国家司法实践中相对成熟的做法,提出了我国人身安全保护令证据制度构建的具体思路。人身安全保护令案件的证明责任仍然应当由原告负担,原告就基础性事实举证即可认定推定的事实存在,适用一般推定;证明标准应采用较低的证明标准即低于普通民事案件证明标准的微弱优势证明标准,降低申请人的证明责任。审理过程中法官的心证过程相对自由;在与离婚诉讼的衔接上,保护令裁定在离婚诉讼中的适用建议采用双重标准,即区分家庭暴力这一情节在离婚诉讼中是作为离婚理由还是作为离婚损害赔偿请求的理由来认定保护令裁定的具体适用。此外,应当充分重视和发挥指导性案例在统一裁判制度和法律适用方面的作用。

全文共9496字(含注释)。

 

主要创新观点

观点一:本文对人身安全保护令制度这项新的民事令状制度司法实践中的运行样态进行了的细致地分析和呈现,包括对申请人提供的证据种类和证据效力、证明目的等进行了归类分析、总结了目前法院对此类案件证明标准的把握和举证责任的分配情况。

观点二:分析了“品格证据”在此类案件审理过程中对于法官形成内心确信的重要作用,创新性地提出在人身安全保护令类案件中法官达成“确实遭受过家庭暴力或者存在遭受家庭暴力的现实危险性”的内心确认品格证据可以采信,法官心证过程较为自由。

观点三:创新性地提出了人身安全保护令案件中“家庭暴力”这一情形的认定标准与离婚诉讼中的认定应适用不同的证明标准,提出了两类案件对这一情形的认定可以衔接以避免司法资源的浪费并避免当事人因证明程度的不同而采取迂回的诉讼策略:人身安全保护令中认定家庭暴力的证据可以作为提起离婚诉讼的新证据、新理由,但不能当然地作为离婚理由和认定存在离婚损害赔偿情形。

观点四:提出了人身安全证据制度构建的路径。文章在深入分析问题并借鉴比较法经验的基础上构建了证据制度,提出了区分一般保护令和紧急保护令适用不同的裁判标准;此类案件完整的举证过程可以在人身安全保护令申请和复议两个程序中完成,证明标准为微弱优势证明标准,证据种类可以包括品格证据等广泛的种类以达成内心确认完成相对自由的心证过程。


以下正文:

引言

2016年3月1日起正式施行的《反家庭暴力法》中最引人注目的无疑是确立了人身安全保护令制度。作为家事审判方式和工作机制改革的重要组成制度,人身安全保护令对婚姻自由和家庭和谐有着重要的保护的作用。作为一种新的裁判形式,人身安全保护令在现实裁判过程中如何把握签发条件、证明标准、证据规则,如何分配举证责任等都尚未有统一的裁判标准,而且作为制止家庭暴力的一种司法措施与离婚诉讼中家庭暴力的认定有着直接的关联。本文以T市某区人民法院截止2017年7月受理的11件人身安全保护令案件为样本,力图通过分析其证据材料及其裁判过程,结合《反家庭暴力法》对于裁定发出人身安全保护令的法定标准,以期构建人身安全保护令裁判中的证据规则。

一、样态分析:人身安全保护令证据制度的运行现状

据不完全统计,2016年3月1日《反家庭暴力法》实施一个月内,全国3000多个基层法院共发出33份人身安全保护令,大约平均每天发出一份。与试点期间“全省法院4年来仅发出了61张人身安全保护令”、“人身安全保护令试点一年有余尚无一人申请”这样的新闻相比,人身安全保护令制度的运行成效显著。(1)相较于全国的数据,T市某区人民法院仅在新法实施后的两周内即3月1日至14日就收到4份申请,并全部裁定发出保护令。截止2017年7月共收案11件,其中,10件是第一次提出申请,1件是第二次申请,未经复议撤回申请3件,发出人身安全保护令裁定4份,经复议撤销裁定2份、复议后撤回1份。根据《反家庭暴力法》第二十七条的规定,作出人身安全保护令裁定的实体条件是有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。在人身安全保护令案件中当事人必须要提交证据证明确实遭受过家庭暴力或者存在遭受家庭暴力的现实危险性。

案号

证据种类

申请人与被申请人关系

是否提起离婚诉讼

裁判结果

是否申请复议

1、(2016)津0102民保令1号

接警单;微信记录

夫妻

裁定发出

是(调解撤回)

2、(2016)津0102民保令2号

报警记录;派出所询问笔录

夫妻

裁定发出

3、(2016)津0102民保令3号

派出所受案回执;报警记录2份;警方立案通知书若干;病历记录若干;通话记录;民事判决书16份;刑事判决书2份;法医人体损伤鉴定书5份;自书情况说明;受伤照片若干

夫妻

裁定发出

是(裁定撤销)

4、(2016)津0102民保令4号

法医鉴定意见书;病历记录;诊断证明书;离婚案件开庭笔录;离婚判决书

夫妻

裁定发出

是(裁定撤销)

5、(2016)津0102民保令5号

派出所受案回执;X线、CT报告单;诊断报告

翁婿

O

裁定驳回

6、(2016)津0102民保令6号

派出所受案回执;X线、CT报告单;诊断报告

夫妻

撤回申请

O

7、(2016)津0102民保令7号

接警记录;病历记录;指定医院就诊证明书及诊断证明;

夫妻

撤回申请

O

8、(2016)津0102民保令8号

受案回执;诊断证明书

夫妻

裁定驳回

O

9、(2016)津0102民保令9号

报警记录

夫妻

裁定驳回

O

10、(2016)津0102民保令10号

报警记录

夫妻

撤回申请

O

11、(2017)津0102民保令1号

报警记录

夫妻

裁定驳回

O

12、(2017)津0102民保令2号

报警记录

夫妻

撤回申请

O

以下通过对这些案例的证据材料和承办法官确信存在家庭暴力或者有现实危险性的心证过程的归类分析来展现目前人身安全保护令裁判中证据认定、证明标准等证据制度的运行样态。

1.证据种类

报警记录类。以上九份申请中,当事人均提交了警方的处理记录,包括报警记录、情况说明、受案回执、询问笔录等。这类证据在人身安全保护令裁量时一般不会作为被申请人确实实施了家庭暴力的直接证据,法官一般认为这是申请人单方的行为,只能说明有家庭纠纷发生,至于这种纠纷是否有导致家庭暴力发生的现实危险性仍需结合其他证据认定。

医院诊断类等。包括医院的诊断证明书、报告单等。申请人本人的诊断证明或病历记录可以用以证明家庭暴力造成的伤害后果,如果是相关近亲属的病历记录等一般结合其他证据判断被申请人实施家庭暴力的可能性,判断是否有遭受家暴的现实危险。

申请人自行收集的证据。包括微信或者短信记录、录音录像、照片等,如果其内容为家庭暴力实施现场可以直接予以认定,如果是威胁或者吵闹现场的证据法官会具体分析其激烈程度并结合其他证据认定威胁是否有导致家暴的现实可能性。

2.证明标准

《反家庭暴力法》规定了裁定发出人身安全保护令的两个条件,一个是遭受了家庭暴力,另一个是有遭受家庭暴力的现实危险性。在样本4的复议程序中,双方均进行了举证和质证,法官认为一方面申请人提供的病历记录法医鉴定意见书等均为其父的伤情,而且被申请人也提供了受伤证据,存在因纠纷互殴的可能性;另一方面,申请人提供的录音证据不足以证明当时发生了家庭暴力且被申请人否认当时动手。因此不能认定发生过家庭暴力而且两人属于分居状态,申请人也未提供其他证据充分说明被申请人有实施家庭暴力的现实危险性和可能性,因此裁定撤销人身安全保护令。可以看出在复议程序中采取了明显高于申请程序的证明标准即优势证据规则。

3.举证责任

家庭暴力本质上作为侵权案件,如果申请人主张确有家庭暴力发生除了对于损害事实和危害结果举证外,按照一般要求还应就二者间的因果关系承担举证责任。

综观这11个样本,损害事实和危害结果均由申请人负举证责任,提交警方的处理记录和询问笔录等可以证明损害事实发生,病历受伤照片等均可认定为有危害结果,而只要能初步证明即可。但是除了申请延长期限的样本11,对于因果关系的证明除了样本3申请人提供了生效裁判文书确认的家庭暴力事实以外,其余10个案件中申请人虽然都主张遭受到家庭暴力但并未提供直接证据证明曾有家庭暴力发生。法官也并未形成对遭受家庭暴力的内心确认,其余三份保护令的发出均认为有遭受家庭暴力的现实危险性。所以在因果关系的证明上申请人的举证责任微乎其微,即便不能证明因果关系,只要让法官确信家庭暴力有可能发生就可以裁定发出人身安全保护令,所谓“有遭受家庭暴力的危险性”是采取了比优势证据规则更低的证明标准,只有样本5和7、10、11在做出裁定之前询问了被申请人,即只有法官认为证据存疑可能性大时对方才有举证和陈述的必要,否则只要依据申请人的叙述和举证即可认定应否发出人身安全保护令。另外需要说明的是,在样本2、4、5、7、9、11的询问笔录中法官都关注到了当事人是否共同生活居住,可以看出在判断“现实危险性”因素上,共同居住是能否实施家庭暴力的一个重要考量。

二、实践之惑:人身安全保护令证据规则存在的问题

人身安全保护令制度的出台让公众看到了公权力打破传统“家丑不可外扬”局面的希望,让“安嘉和”们受到威慑,赢得一片叫好,但欣喜并不能掩盖问题,作为一种新的令状形式其背后折射出的证明标准不统一,自由裁量空间大,举证责任分配不明确以及与离婚诉讼的衔接不畅等问题依然不容忽视。

(一)证明标准不统一

家庭暴力证明之困难在实务界和理论界有目共睹,立法规定宽松的审查条件本意是为了降低申请人的证明难度,使应当受到保护的弱者不至于因证明无力而架空制度。在人身安全保护令案件中虽然让法官形成“申请人确实遭受了家庭暴力”的内心确认较为困难,但是“有遭受家庭暴力的现实危险性”这个标准的心证过程显然就自由的多。在这一点上究竟达到什么样的标准可以认定达到了人身安全保护令发出的标准,法官有着极大的自由裁量权,(2)不必拘泥于证人证言等传闻证据是否证明力不足,也不必纠结于证据链是否完整,只需凭借日常生活经验甚至可以依据从申请人口中得知的被告的“品格证据” 即可作出判断。而且“确实遭受了家庭暴力”和“面临家庭暴力的现实危险性”显然适用的是不同的证明标准,但是最终保护令发出是达到了何种证明标准并没有外部表征的途径,很难形成统一的认识。

保护令程序必须在72小时甚至24小时内作出裁定,并未规定询问被申请人、质证等程序,大部分情况下依据的是申请人的单方陈述和举证,12个样本中只有样本5、10在作出裁定之前询问了被申请人,这种情况下法官面对家庭暴力楚楚可怜的“可能受害人”仍然要保持绝对的中立是比较困难的,“同情心”的因素会在裁量过程中起到重要作用。如此一来,在目光往返于事实与法律之间的过程中,不同的法官受不同的价值观念生活经验等个人因素的影响对于类似的证据呈现出的同样或者类似的事实看到的可能完全是不一样的图景。样本4和样本8申请人都主张自己遭受了家庭暴力,均未提供直接证据而是都提交了其近亲属受伤的病历记录、鉴定书等书证,而样本4法官裁定发出人身安全保护令,样本8的申请被驳回,两个及其相似的案件却得到完全不同的裁判结果。

综合样本来看,目前发出人身安全保护令的裁量标准把握总体上较为宽松,诚然最大限度的保护弱者是制度设立的初衷,但是对于“家庭暴力现实可能性”的证明标准如果把握过于宽松势必对被申请人一方是不公平的,一旦发出的保护令不符合事实必将对被申请人和整个家庭造成不利影响,制度设立的终极目的是维护稳定的婚姻家庭秩序而非加速家庭解体,过于宽松的裁量标准有时也会走向制度的反面。如同一个硬币的两面,与发出人身安全保护令裁定相对宽松的裁量尺度相伴而生的是当事人权利的的滥用且人身安全保护令裁定一旦做出需要送达申请人与被申请人经常居住地和户籍地的居委会、派出所协助执行,这都会导致司法资源的消耗。

另外,目前人身安全保护令裁判的实体法律规范只有《反家庭暴力法》第二十三条至第三十二条的规定,最高院目前对于人身安全保护令的规定只有《关于印发人身安全保护令样式的通知》以及《关于人身安全保护令相关程序问题的批复》,后两个规定均未涉及到实体问题。而且《关于印发人身安全保护令样式的通知》中裁定的规范文本中并不需要说理部分,列明当事人基本情况及申请基本情况后可以直接写明裁定项,甚至不需要列明提交的证据。之所以这样规定一方面是考虑到程序时间紧迫,另一方面也是在给法官更弹性的自由裁量空间。在规范相对空白且心证完全自由的情况下,法官在具体案件中缺乏统一和可遵循的裁量尺度,无法保证裁判的同一性,有损个案公平的同时也损害了司法权威。如何在效率与公平之间寻求平衡也是人身安全保护令程序中裁量尺度的难点。

(二)举证责任分配不明确

一般侵权案件,当事人应当就侵权行为、损害事实和因果关系进行举证,人身安全保护令案件本质上作为侵权案件按照一般法理,申请人应当就以上三项承担举证责任。综观11个样本大多数申请人对于损害事实和危害后果都进行了举证,但是鲜有对于两者之间因果关系的举证,即便在申请人未就因果关系进行举证的案件中法官也依然裁定发出了人身安全保护令。

这里应当区分法官发出保护令的理由,一种是认为确实遭受了家庭暴力,另一种是认为申请人面临家庭暴力的现实危险性,后一种情形申请人无需就三要件进行举证,通常在这种情形下申请人对于危险发生的现实紧迫性负有完全的举证责任;在申请人主张家庭暴力已经发生的案件中通常申请人提供的报警记录、诊断证明等在没有提供其他佐证的情况下并不能充分必然地推定出被申请人的暴力行为与伤情之间的因果关系。但是由于家庭暴力情形本身证明的难度较大故法官裁定发出人身安全保护令时对申请人举证因果关系的要求较低,如此以来,实际上因果关系的证明在申请程序中并未完成法庭就推定因果关系存在,如果法官在申请程序中对被申请人进行询问那么被申请人主张不存在属于抗辩,如果未进行询问那么在复议程序中对于因果关系不存在的举证责任就分配给了被申请人。诚然制度设计的最初目的是为了降低家庭暴力的证明难度、保护弱势的受害者,但是客观上造成了被申请人负担因果关系不存在的举证责任,双方举证负担分布在两个程序中,造成责任不明确,且明显失衡。

(三)与离婚诉讼中的“家庭暴力”情形的认定衔接不畅

人身安全保护令的制度意义在于当遭受或者即将遭受家庭暴力紧急情况之时,公权力为弱者提供一种保护,设立较低的证明标准和迅速裁决的程序本身无可厚非,但是家庭暴力这种行为的认定不仅是在保护令程序中,同时在离婚诉讼中作为离婚理由和离婚损害赔偿的理由也需要认定。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定,“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”属于免证事实,那么申请人得到了人身安全保护令裁定,是否就应当认定家庭暴力的事实已为生效的裁判文书所确认?

本文涉及的样本中只有样本2当事人未提起离婚诉讼,其他均是在离婚诉讼进行中提起了申请,大部分的人身安全保护令案件当事人都处于离婚纠纷中。离婚案件中家庭暴力的认定标准是高于人身安全保护令案件,采用的是“优势证据”规则,主张家庭暴力情形的一方必须就侵权事实、损害结果和因果关系进行举证。如果因人身安全保护令裁定而将家庭暴力作为免证事实,就会激励当事人“曲线救国”采取迂回的诉讼策略:为避免离婚诉讼中较重的举证责任和更高的证明标准而通过申请人身安全保护令来达到目的。另外,家庭暴力已经发生抑或有发生的现实危险性都可以作出人身安全保护令裁定,那么有人身安全保护令裁定就不能当然地被认定是有家庭暴力的情形,从这个角度来讲在离婚诉讼中即便有人身安全保护令裁定也并不意味着家庭暴力举证义务的免除。

虽然不能直接导致家庭暴力成为免证事实,但是当事人主张的家庭暴力事实在保护令程序中已经接受过司法审查,如果在离婚诉讼中完全排斥又会造成司法资源的浪费。目前的问题在于保护令案件的裁定书中对于是否已经构成家庭暴力还是只认定存在家庭暴力现实危险性并没有规定必须说明,法官的心证过程十分自由,甚至在一般诉讼中不能被作为证据的品格证据也可以结合其他证据予以采信,即便是认定家庭暴力确实存在也与离婚诉讼中认定标准不同,直接作为免证事实也是不适当的,离婚诉讼裁判中具体如何运用人身安全保护令仍然存在障碍。

三、他山之石:人身安全保护令证据制度之域外视野探寻

人身安全保护令制度在美国由来已久,自1976年美国宾夕法尼亚州通过《免于虐待之保护法案》(The Protection From Abuse Act)确立了保护家庭暴力受害者的的民事保护令制度以来,美国各州和联邦陆续通过了多部相关法律,美国联邦立法层面的法律有《预防家庭暴力与服务法案》、《对妇女暴力条例》、《对妇女暴力的法令》、《民事保护令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力监护权》、《各州间家庭暴力保护令统一实施条例》等。

在美国各州对申请保护令所需达到的证明标准要求不一,有些州的法规允许法庭在认为保护申请人或家庭暴力的受害人免于暴力威胁的情况实属必要时,即可以发布民事保护令。(3)有些州认为只要申请人能提供证据说服法庭,如果不发布民事保护令可能发生不可弥补的伤害即可以发布保护令。还有一些州要求申请人需要向法庭证明其主观善意,且面临立即或现实的家庭暴力的威胁。(4)亚利桑那州对证据标准的要求更为宽松,法规指令法庭只要被申请人在过去一年内曾经承认实施家庭暴力、可能再次实施、并且有理由去实施的,即可签发保护令。(5)

综上可以看出,虽然各州的标准不同但是一般都采取相对较低的证明标准。一般情况下,法院受理保护令申请后,较短时间内会有民事法官听取申请人的申请理由。在证明标准上,法官只要认为申请人叙述的可信度超过51%,就可以当场签发一份紧急民事保护令并由警察当天送达被申请人。(6)由此可以看出民事保护令的证明标准在美国联邦及各州立法上普遍是低于民事诉讼中证据的证明标准的。而且对于不同类型的保护令也规定了差异性的证明标准:如果申请通常民事保护令,那么就要适用相对高的证明标准,也即优势证据证明标准,法官会通过对比或者综合考量申请人与被申请人双方所提交的证据,只要一方的证据更具有可信性或者其所主张的事实可能性较大就可以做出裁决;如果申请申请紧急保护令与暂时保护令,因其本身在核发范围与适用情形方面限制较多,故这二者适用的证明标准相较于通常保护令更低,比如受害人在紧急情况下申请紧急保护令时法院在不告知相对人的情形下可以径行裁决,无需相对人提出证据即可签发紧急保护令。在举证责任的分配上,按照惯例美国绝大多数州将基础事实存在的举证责任分配给了申请人。

台湾地区是在1987年引入了西方国家防治家庭暴力的民事保护令制度, 紧急保护令和暂时保护令的申请人仅承担释明核发的原因而非承担证明之责,即只需要释明就可不经审理程序而进行核发,诚然,依微弱优势的证明标准而做出保护令,可能会出现一定的差错,限制或禁止被申请人与家暴事实相关的特定行为对其也有不利影响的一面。但这是保护申请人人身安全在紧急情况下免遭二次损害的必要措施。在被申请人的行为自由与申请人的人身安全可能发生冲突时保护更大的利益是法律的价值取向和司法的基本立场。这也是两害相权取其轻和有备无患的常识要求,何况有着正当性的法理依据?在域外司法命令的签发标准中,同样是将利益权衡原则作为一个重要的检测要素“即禁令授予时给被告造成的损失远远小于救济被拒绝时给原告造成的损失。”(7)

台湾地区对于不同种类人身安全保护令的证明标准进行了区分,对于情况紧急或者保护级别较低的令状类型采取有别于普通情形下的保护令证明标准,有利于发挥保护令制止家庭暴力的作用,同时不同的判断标准也给法院提供了不同裁判尺度的选择。

综观设有人身安全保护令制度的国家和地区,大多数国家和地区的法律对保护令案件证据规则的设定均较一般民事诉讼案件宽松,优势证据的证明标准居多,对于家庭暴力是否存在亦或其危险是否存在这一待证事实,只要法官形成一方证据比另一方更可信的内心确认即可发出,申请人的举证难度大大低于一般民事案件,这样的证据规则有利于保护令的高效核发。

四、进路探寻:人身安全保护令证据制度之具体构建

统一裁判尺度、构建人身安全保护令证据制度主要应当包括证明标准、证据类型、举证责任分配等方面。鉴于人身安全令保护制度的设计初衷以及家庭暴力完全证明的难度较大,目前在实践中采取的较为广泛的证据类型以及较低的证明标准是具备合理性的。人身安全保护令案件的证据机制建议采用多元标准,一方面紧急保护令应当区别于普通保护令的证明机制,人身保护令申请案件应当不同于保护令裁定的复议案件。

(一)证明责任的分配

证明责任分配上,有些学者主张应当采取举证责任倒置,但是对于家暴或者其发生的可能性尚未确定的情况下对被申请人附加举证义务是不公平的,证明一件事情没有发生的难度比证明发生更加困难,而且在比较法上对于此类案件的证明与其他普通民事案件并无二致,没有国家和地区的立法上规定了举证责任倒置或者证明责任由法官裁量分配。(8)所以申请人身安全保护令裁定的案件证明责任仍然应当由原告负担,原告只需要就基础性事实举证即可认定推定的事实存在,这里适用的是一般推定。(9)之后举证责任转移给被申请人,但是这个完整的举证过程并非都在申请程序中完成,保护令申请案件程序中并没有规定询问被申请人和双方举证的必经程序,当裁定作出后被申请人可以在复议程序中就其主张进行举证。这个过程中对被申请人因果关系不存在的举证也应当是完成初步举证即可,之后由申请人进行抗辩。

对于保护令程序中一些学者主张的应当采取法官职权探知主义,强调为减轻申请人的证明责任法官应当依职权调查(10),笔者认为该种做法司法实践中并不可行,一方面在“案多人少”的司法现实面前,72小时甚至24小时内要求法官充分调查是不现实的;另一方面人身安全保护令案件本质上仍然是一般侵权案件,基础事实的举证必须由主张侵权一方承担,如果依赖于法院的调查极有可能引起“滥诉”的风险,对申请人产生不良激励。

(二)证明标准的设定

证明标准是证明责任的“出口”,证明责任承担者提出的证据必须满足一定的标准才能完成证明责任,证明责任的完成直接决定了案件的裁判结果。(11)在申请普通人身安全保护令裁定的案件中采用较低的证明标准为宜即低于普通民事案件证明标准的微弱优势证明标准,降低申请人的证明责任。只要申请人完成基础性事实的证明即可。紧急保护令裁定必须在二十四小时内作出,诉讼中的证明对象主要应当是即存严重家暴的持续性和家暴现实危险的紧迫性,证明标准应略低于普通保护令。

保护令案件中家庭暴力的证明应当采用“证据审查+表见证明” 的方式。(12)对申请人提供的家庭暴力的初步证据进行书面审查,在询问申请人过程中尽可能详细地了解双方感情基础、纠纷产生过程、既往家暴史、是否正在进行离婚诉讼、双方是否分居等情况以便为心证提供更多地信息,基于家暴反复性特点以表见证明方式形成未来家暴可能性是可以形成基本确信的。

在整个心证过程中,结合证人证言、申请人的伤情证明等证据一般可以初步认定存在家庭暴力,法官亦可通过申请人的陈述及其提供的被申请人的既往家暴史和其他品格证据运用情理判断和经验法则,综合认定家暴是否确实存在或者达成对未来家暴发生可能性的初步确信,同时认定法官也应当充分运用自身的经验法则和情理判断。

   (三)与离婚诉讼中“家庭暴力”情节认定的衔接

由于适用的证明标准和证明责任等的不同,人身安全保护令程序与离婚诉讼的衔接上还存在障碍。家庭暴力这一情节在离婚诉讼中一是作为离婚理由二是作为离婚损害赔偿请求的理由。作为离婚理由的家庭暴力会影响到子女抚养、财产分割,离婚损害赔偿中家庭暴力的认定则会决定离婚损害赔偿是否发生。

人身安全保护令案件中对家庭暴力的司法审查显然是低于离婚案件中的标准,对于保护令裁定在离婚诉讼中的适用建议采用双重标准,即区分不同的主张来认定保护令裁定的适用。如果当事人将家庭暴力情节作为离婚理由主张那么在距第一次起诉不满六个月当事人将保护令裁定作为证据主张家庭暴力是“新情况、新理由”起诉的,人民法院应当受理,因为立案阶段的审查只是初步形式审查,保护令裁定是否能够证实确有家庭暴力发生在案件的审理阶段可以继续进行实质审查。在案件审理阶段,要对实施家庭暴力的证据进行实质审查,此时家庭暴力这一情节在在离婚诉讼中涉及到二次认定。当事人在人身安全保护令案件中已经进行过举证,在复议程序中双方也进行过质证,建议在人身安全保护令裁定标准文书中将当事人所举证据以及经审查哪些证据予以认定列明,对于这些已经列明的证据在离婚案件中其证据的真实性、合法性、关联性无需再次进行审查,可以直接作为证据使用。但是这些证据的存在以及人身安全保护令本身作为证据在离婚诉讼中都不能当然地推定出家庭暴力情节的存在,如果这些证据并不能达到证明家庭暴力发生的程度,当事人可以继续就该情节进行举证。家庭暴力是否确实存在仍然要遵循一般的证据规则,间接证据和直接证据要能够相互结合、印证。至于人身安全保护令裁定中是否需要进一步将“如何认定确有家庭暴力发生或者具有发生的现实危险性的”裁判理由和过程写明,笔者认为一方面保护令案件办案时间紧迫不适宜过于苛求法官文书说理的程度,另一方面人身安全保护令案件相对自由的心证过程不应当因文书格式而受到限制从而导致制度初衷难以实现。

另外,统一人身安全保护令案件的裁判尺度和法律适用,规范自由裁量权,应当充分发挥好典型案例指导作用。最高人民法院于2017年3月8日发布了十大典型案例,(13)这些案例较为全面地涵盖了保护令裁判、执行等阶段的各种情形,有利于全国范围内此类案件实现同案同判、统一裁判尺度。建议最高人民法院通过发布人身安全保护令案件中家庭暴力证据在离婚诉讼中如何认定的典型案例为审理此类案件提供更加具体可操作地指导。

结语

人身安全保护令制度在我国作为一种新的民事令状,司法实践中仍处于“摸着石头过河”的阶段。作为家事审判改革的一项重要制度,实践中一定要在发挥司法保障社会公平正义、保护弱者的作用与提高司法效率、维护司法权威之间寻求平衡点,让裁判过程灵活而又不失统一的裁判尺度。让“清官”能断“家务事,”让这项舶来制度落地生根实现双赢,发挥良好的社会效果的同时也带来良好的法律效果。

 

 

 



(1)陈宵:《喜忧参半的人身安全保护令》,载news.hexun.com/2016-07-20/185048692.html,于2017年6月30日访问。

 

(2)王道强:《消除四种误区,提高人身安全保护令适用率》,载《人民法院报》2017 年5 月24 日第7 版。

(3) Alaska Code.NO.30-5-6(b);Alaska Stat.NO.25.35.010(b),Westlaw,visited on 2017.05.23.

(4) Alabama Code.NO.30-5-6(b),Westlaw,visited on 2017.06.12.

(5) JL Walston,Arizona's Domestic Violence Victims Need a More Safety-Centered Approach in Their Pursuit of Family Court Orders,Ssrn Electronic Journal,2014(2):62-63.

(6)最高人民法院民事保护令考察团(执笔人:陈敏、黄斌):《美国民事保护令制度考察报告》,载yyfx.chinac.ourt.org/public/detail.php?id=402,2016nian,2017年5月5日访问。

 

(7)谭红、王鹏:《简评美国环境司法禁令救济的审查标准》,载《人民法院报》201543日第6版。

 

(8)夏吟兰主编:《家庭暴力防治法制度性建构研究》,中国社会科学出版社2011年版,第608-769页。

(9)徐卉:《反家暴立法中的证据规则与公益诉讼机制》,载《妇女研究论丛》2014年第5期,第53页。

(10) Marrgaret L. Ross, Jams Chalmer, Walker and walker: The Law of Evidence in Scotland,2nd revised edition, T&T Clark2000:477.

(11)冯俊伟:《论促进家庭暴力认定的证据机制—以诉讼行为的激励作用为视角》,载《法学杂志》2015年第五期,第106页。

(12)余文唐:《独立保护令案件的家暴证明》,载《人民司法(应用)》,2016 年10月总第367期,第 9 页。

(13)北大法宝:《最高人民法院发布反家庭暴力法实施一周年十大典型案例》,载www.pkulaw.cn/fulltext_ form. aspx?Db=chl&Gid=291387,于2017 3 9 日访问。


 
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