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洗钱罪低适用率的原因及解决途径
作者:关成吉  发布时间:2018-12-25 15:15:34 打印 字号: | |

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

洗钱罪低适用率的原因及解决途径

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

天津市第二中级人民法院 关成吉

二〇一八年八月二十日

 

 

 

作者简介:

关成吉,男,1981年生,中国政法大学法学硕士,天津市第二中级人民法院刑一庭,一级法官。联系方式18522672131022-28024761

 

 

 

 

 

 

论文独创性声明

 

本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

 

作者签名:                                              日期:


编号:      

洗钱罪低适用率的原因及解决途径

论文提要:

通过对近年来全国法院审结的60件洗钱案件进行实证分析,归纳洗钱罪低适用率的现状,并分析主要原因在于对第191条、第312条、第349条三罪之间的关系在认识上还存在混淆不清的情况,造成第191条洗钱罪适用不畅。为此,从三罪制定的国际公约背景、制定和修订的历史沿革、条文表述的差异三个方面,分析三罪的适用区别主要在于上游犯罪的范围不同,行为方式为次要区别因素——洗钱罪的行为方式在于能够提供一个新的表面合法的外衣,客观上能够脱离或改变即使是表面上的来源、性质或者权属,否则仅是简单的物理上的转移处所或者隐瞒存在状态不属于洗钱罪的行为方式。为提高洗钱罪适用率,提出在司法认定中需注意的三个问题:一是明确三罪行为方式之间的包含和交叉关系,梳理出三罪分别适用的范围;二是对洗钱罪关于明知的程度、对象内容及典型行为模式推定明知的正确适用有助于明知的认定,但在通过夫妻等密切关系推定明知时应避免绝对化,在上游犯罪为贪污贿赂犯罪并采取开办公司方式收取犯罪所得的情形中,其行为方式看起来与非法经营同类营业罪的行为方式易相混淆,此时不能仅凭夫妻等密切关系就推定具有第191条的明知,而应还要结合公职人员的职务职责、收入渠道以及夫妻等密切关系人对公职人员所从事的职务行为与涉及贪贿的业务行为的认知和分辨能力,若存疑还要考虑有利于被告人的原则,综合认定下游犯罪人的明知应适用第­­­­­­191条还是第312条;三是针对部分洗钱犯罪与上游犯罪罪刑不均衡的问题,虽然我国现行刑法不承认自洗钱,但并不妨碍洗钱行为人协助上游犯罪人共同实施洗钱行为因而成立共同犯罪,从而可能通过认定洗钱行为人为从犯减轻处罚以获得较大量刑空间,进而解决罪刑不均衡问题。

(全文共9885字)

 

 

 

主要创新观点:

实证分析当前我国洗钱罪低适用率的现状,主要原因在于对第191条、第312条、第349条三罪之间的关系在认识上还存在混淆不清的情况,造成第191条洗钱罪适用不畅。为此,从三罪制定的国际公约背景、制定和修订的历史沿革、条文表述的差异三个方面,分析三罪的适用区别主要在于上游犯罪的范围不同,行为方式为次要区别因素——洗钱罪的行为方式在于能够提供一个新的表面合法的外衣,客观上能够脱离或改变即使是表面上的来源、性质或者权属,否则仅是简单的物理上的转移处所或者隐瞒存在状态不属于洗钱罪的行为方式,并据此梳理出三罪分别适用的范围。

关于洗钱等犯罪的司法解释列举了可以直接推定明知的典型行为模式,但在通过夫妻等密切关系推定明知时应避免绝对化,在上游犯罪为贪污贿赂犯罪并采取开办公司方式收取犯罪所得的情形中,其行为方式看起来与非法经营同类营业罪的行为方式易相混淆,此时不能仅凭夫妻等密切关系就推定具有第191条的明知,而应还要结合公职人员的职务职责、收入渠道以及夫妻等密切关系人对公职人员所从事的职务行为与涉及贪贿的业务行为的认知和分辨能力,若存疑还要考虑有利于被告人的原则,综合认定下游犯罪人的明知应适用第­­­­­­191条还是第312条。

针对部分洗钱犯罪与上游犯罪罪刑不均衡的问题,虽然我国现行刑法不承认自洗钱,但并不妨碍洗钱行为人协助上游犯罪人共同实施洗钱行为因而成立共同犯罪,从而可能通过认定洗钱行为人为从犯以获得较大量刑空间,进而解决罪刑不均衡问题。

 

以下正文:

关于洗钱的概念,一般认为肇始于1920年代,美国旧金山一位名叫San.Fransis的饭店老板为了不让沾满油渍的钱币弄脏顾客的白手套而将钱币进行清洗,这是洗钱最初的含义。1930年代美国黑帮横行,为了避免将非法收入拿到银行兑换时受到质问,便开设大量洗衣店,将非法所得的赃款加入到每天洗衣收入之中,申报纳税后,剩下的钱财就成了合法收入,洗钱的含义由此而生。通俗地讲,洗钱就是将违法所得的“赃钱”通过一系列的手段使其脱去违法所得的外衣,变成看上去是合法所得的“干净”的钱。([1]

我国现行刑法第191条规定的洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪或者金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,而为其掩饰、隐瞒来源和性质的行为。亦即,给以上犯罪所得及其收益披上合法外衣的行为即为洗钱。([2]

刑法第191条洗钱罪所规定的上游犯罪包含七大类约90个罪名,其中大多是会产生大量犯罪所得的严重犯罪,有的甚至还是需要大量资金维持运转的有组织犯罪,所涉需要清洗的资金是相当可观的。但是第191条洗钱罪在适用中却呈现出定罪数量少、审理认定难、裁判争议大、与其他相关犯罪易混淆的现象。笔者对实践中以洗钱罪定罪处罚的案件进行实证分析,辨析第191条洗钱罪与相关的第312条、第349条犯罪的关系,以期为正确适用洗钱罪,解决洗钱罪司法适用中的现实难题,提高洗钱罪适用率提供参考。

一、刑法第191条洗钱罪低适用率的现状及原因

(一)刑法第191条洗钱罪低适用率的现状

据统计,1997年至2009年间全国法院审理的以洗钱罪定罪处罚的案件仅二十余件。([3]

2012年2月17日,国际反洗钱“金融行动特别工作组”(以下简称FATF)([4])对中国出具的互评报告中,从国际平台的角度,给出我国2008年至2010年第191条、第312条、第349条三个罪名定罪和量刑的数据(详见下表)([5]):

洗钱类犯罪

定罪数量

量刑人数

312条(可适用于所有洗钱行为的罪名)

2008

10318

17650

2009

10613

17617

2010

11383

18031

191条(针对7种上游犯罪的罪名)

2008

3

4

2009

5

9

2010

12

14

349条(针对毒赃洗钱的罪名)

2008

59

69

2009

56

78

2010

61

90

合计

32510

53562

通过查询相关书籍刊载的26件洗钱案件([6])(见后附列表一)以及从中国裁判文书网搜集的近年来34份洗钱判决([7])(见后附列表二)共计60件案件进行实证分析:首先,自刑法设立洗钱罪以来,即使考虑到统计数据可能少于实际的情况,洗钱罪的适用率与其对应的七类上游犯罪的定罪数量及七类上游犯罪实际可能高风险派生的洗钱犯罪相比是很低的。其次,从现有60件洗钱罪案件的上游犯罪类型分布情况来看,贪污贿赂犯罪约占1/2,破坏金融管理秩序犯罪(主要为非法吸收公众存款罪)和金融诈骗犯罪(主要为集资诈骗罪)约各占1/5,毒品犯罪约占1/7,黑社会性质的组织犯罪只有1件占比很小,走私犯罪和恐怖活动犯罪甚至未发现有判例。再次,现有洗钱罪案件的判决情况也反映出各地法院对洗钱罪所涉及的行为方式、明知、共犯、自洗钱、洗钱罪与相关犯罪的界限等问题,掌握的尺度仍然不尽一致。

(二)刑法第191条洗钱罪低适用率的原因

首先,第191条洗钱罪的制订、修订及进行司法解释的时间跨度较长,在对相关国际公约进行国内法化的过程中,第191条洗钱罪的内涵和外延都在扩张,与我国刑法原有的赃物犯罪体系发生重叠交叉的情况,并形成以第191条、第312条、第349条共同构成的广义洗钱犯罪体系,但这三个法条在犯罪构成要件的文义表述上却存在重叠交叉、不相协调、不易区分之处,造成三罪界限不易把握,而且在实践中对第191条洗钱罪的适用较为保守。其次,第191条洗钱罪早已突破金融手段的范畴,与第312条犯罪在行为方式上的区别也逐渐被淡化,洗钱罪行为方式的扩张和泛化一定程度上超出了人们一般观念中对“洗钱”手段的认知,导致实践中在认定时存在争议。再次,一些司法机关尤其首先是侦查机关对于追究洗钱犯罪重视不够,意识不强,仅将洗钱犯罪作为赃款去向进行调查,将洗钱行为人作为证人对待,重上游犯罪、轻洗钱等下游犯罪的观念尚未转变。即使是在打击下游犯罪时,也仍习惯于按照第312条、第349条传统赃物犯罪的思路来侦查、起诉和审判,对于适用第191条打击上下游犯罪的关注度和把握程度仍相对薄弱。

二、破解洗钱罪低适用率的关键在于准确辨析第191、312、349条的适用区别

洗钱罪低适用率的原因,除了一些司法机关追究洗钱罪的意识不强之外,在司法适用方面最主要的还是在于对三罪之间的关系在认识上还存在混淆不清的情况,造成第191条洗钱罪适用不畅。所以,准确辨析三罪的区别,尤其是行为方式上的区别,从而正确适用洗钱罪,是破解洗钱罪低适用率问题的基础和关键。下面就从三罪制定和修订的国际公约背景、历史沿革、条文表述的差异等方面说明三罪主要的适用区别。

(一)洗钱罪制定和修订的国际背景

我国洗钱罪制定和修订的演进过程受国际条约影响较大。在经济全球化、资本国际化背景下,为遏制和打击跨国跨境洗钱行为,必须加强反洗钱的国际间协作,并规范和协调国际国内立法。我国已经批准加入的相关国际公约([8])均要求成员国建立健全反洗钱法律制度。为此,自1990年代以来,我国立法机关及司法机关开展了一系列刑事立法修订和司法解释制定工作。纵向看,1997年修订刑法时规定第191条洗钱罪,后于2001年、2006年进行两次修正;横向看,相关的第312条亦于1997年、2006年进行了修订和修正;至此我国基本形成打击洗钱犯罪的刑事法网,基本实现相关国际公约至国内立法的转化。([9])2007年6月28日,FATF经严格评估,吸收我国为其正式成员国。

(二)三罪的沿革

1.第191条沿革

洗钱衍生于毒品犯罪,并且是有组织犯罪发展的必经过程。([10])1979年刑法没有规定洗钱罪。1990年全国人大常委会制定了《关于禁毒的决定》,其中第4条规定了窝藏毒赃罪和掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。1997年刑法修订时,该条规定经分解被分别归入刑法第191条和第349条。([11])第191条规定了洗钱罪,并将犯罪对象扩大至毒品、黑社会性质组织、走私三类上游犯罪,列举了提供资金账户等行为方式,并规定了单位犯罪。为了适应打击恐怖犯罪的需要,2001年《刑法修正案(三)》规定资助恐怖活动罪并将该罪增列为上游犯罪。2006年《刑法修正案(六)》(以下简称《修六》)进一步增列贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗为上游犯罪,至此第191条洗钱罪的上游犯罪增至目前的七类。2009年最高人民法院发布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕15号)(以下简称《解释》),对刑法第191条第1款第5项规定的兜底情形给予了明确和扩张。

2.第312条沿革

1979年刑法第172条规定了窝赃、销赃罪。1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》对第172条中窝藏和代为销售作出扩大解释。1997年刑法第312条增列两种行为方式,罪名变更为窝藏、转移、收购、销售赃物罪。2006年《修六》对该罪又进行了全面修正,罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,相应地将“掩饰、隐瞒方法”作为行为方式的兜底条款,将“犯罪所得及其收益”均纳入犯罪对象,并增加量刑幅度。2009年《刑法修正案(七)》增加该罪单位犯罪的规定。2015年最高法发布司法解释([12]),对刑法第312条规定的“其他方法”进行列举。

3.第349条沿革

1979年刑法没有窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的规定。如上文所述,本罪是1997年刑法修订时,从全国人大常委会《关于禁毒的决定》第4条的规定分解、吸收而来并延用至今。

(三)三罪的关系

1. 洗钱犯罪的狭义和广义之分

狭义的洗钱犯罪仅指刑法规定以洗钱命名的第191条洗钱罪,广义的洗钱犯罪除了第191条以外,还包括传统意义上带有洗钱性质的赃物犯罪,如第312条和第349条规定的犯罪。([13])这种划分也可以从三罪相辅相成的演变过程和FATF的评估意见中反映出来。

根据FATF《四十条建议》([14])规定,各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪,至少应包括贩卖毒品、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、走私、贪污受贿、谋杀、重伤等20类犯罪。对此,我国的立场是,我国刑法上洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与之一一对应,且将谋杀、重伤之类的犯罪作为上游犯罪与我国的立法例不相协调,也与一般人的法观念相去甚远。应当从既有利于履行国际公约义务,又有利于我国打击相关犯罪的实际需要出发,来确定我国刑法上洗钱罪上游犯罪的罪类。([15])从《修六》草案说明中可以看出立法机关对此问题的制度安排,对第191条与第312条的定位是:第191条是针对特定严重犯罪的洗钱行为的特别规定,其余犯罪的洗钱行为由第312条兜底,《修六》对第312条修改的立法意图也是要将传统的赃物犯罪条款改造成广义的洗钱犯罪的一般性条款,从而使我国关于洗钱犯罪的立法符合有关国际公约的要求。([16]

从FATF的评估反馈来看也是如此。虽然我国刑法第191条洗钱罪只规定了七类上游犯罪,只达到FATF要求的一半水平,然而FATF仍接受我国成为正式成员,原因就在于其是从广义洗钱犯罪角度进行评估,认为这一差距已经被我国刑法中采用其他所有犯罪为上游犯罪的第312条所弥补,并且在翻译第191条和第312条时均使用了Laundering即洗钱一词。([17]

此外,2006年制定的《反洗钱法》第2条规定的上游犯罪范围沿用了刑法第191条所规定的七类犯罪,但在之后又加了一个“等”字,这说明我国认可对刑法第191条所列七类上游犯罪之外所产生的犯罪所得及其收益实施洗钱活动,亦属于洗钱范畴,这是一种广义洗钱的规定。

综观国内法和国际公约的相关规定,刑法第191条是指狭义的洗钱犯罪,与第312条、第349条共同组成广义的洗钱犯罪。从这个角度看,传统的赃物犯罪已经被融合到广义的洗钱犯罪体系之中了。

2.第191条和第312条的主要区别在于上游犯罪的范围不同

最高人民法院刘为波在《理解与适用》中指出,从国外洗钱犯罪的立法情况看,也都存在法律条文不断修正以及多个相关法条并存的情况,也都需要对原有法条进行重新解释,对相关法条进行区分和整合。对于这一问题的解决,重上游犯罪的区别、轻行为方式的区别是一个普遍趋势。第191条和第312条的区别关键在于上游犯罪的不同,具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定,二者是特别法与一般法的关系。只要洗钱的对象来源于第191条规定的上游犯罪所得,那么洗钱的行为方式,通过刑法第191条和《解释》第2条采用列举加兜底的方式进行了广泛地、扩张性地规定,最终形成无论是通过商业银行等银行类金融途径,还是通过证券公司、基金公司、融资租赁公司、小额信贷公司、保险公司、信托公司等非银行类金融途径,抑或是通过各类商品交易、不动产交易、咨询或广告等服务交易、公司投资收购、拍卖等非金融途径,甚至是通过赌场、走私、地下钱庄等非法途径实施,都属于洗钱手段,均应以第191条规定的洗钱罪定罪处罚。([18]

3.三罪在行为方式上的差异

《理解与适用》是指导司法实务的权威意见,主张三罪的区分仅在于犯罪对象即上游犯罪范围不同,淡化三罪在行为方式的差异,从而便于在实践中简单处理。但是,从三罪的法条文本、人们的一般法观念以及实践中的案件情况来看,客观上三罪在行为方式上仍然存在一定差异。

首先,从刑法条文的体系上看,若完全仅依上游犯罪范围进行区分而不考虑行为方式的差异,第349条的上游犯罪是毒品犯罪,属于第191条上游犯罪的一种,那么,第191条就会将第349条完全覆盖,第349条就没有存在的价值了,这就会造成刑法条文体系上的冲突。FATF在分析第191条、第349条、第312条三罪关系时也认为,第191条和第349条作为特别法优先于作为一般法的第312条,而第191条和第349条又存在明显重叠的内容,其中第349条针对的是通过有限方法来清洗毒品收益的犯罪行为。([19])所以说,第191条并不能完全覆盖第349条的行为方式。

其次,从一般人的法观念来看,即使上游犯罪属于第191条规定的七类犯罪,但象诸如仅仅帮助上游犯罪人将犯罪所得从某一处所转移到另一处所即仅仅是简单的物理上的位移;或者隐瞒存在状态即藏起来,而藏匿这种手段恰恰区别于不怕公开的洗钱手段;上述行为并没有改变即使是表面上的来源、性质或者权属,没有提供一个新的表面合法外衣,若将此类行为也认定为第191条洗钱罪,似乎有些欠妥而不能令人信服,也与一般人的认知不符。

再次,从三罪的法律条文来看,在行为方式的表述上也存在一定区别。第191条规定了很多行为方式并将“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”作为兜底条款,《解释》第2条亦规定了很多行为方式并将“通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的”作为兜底条款;第312条规定了一些行为方式并将“其他方法掩饰、隐瞒的”作为兜底条款;第349条规定了窝藏、转移、隐瞒的行为方式。对于兜底条款的理解,一般认为应与之前所列条款具有相当性。再通过比较可以发现,洗钱罪的第191条及《解释》第2条所规定的行为方式,应当属于第312条笼统规定的“掩饰、隐瞒方法”之中的相对更为复杂和隐蔽的犯罪手段。比如象三罪中虽然都有叫“转移”的行为方式,但第191条的“转移”与第312条、第349条的“转移”相比,侧重的是一种更为复杂的、能够改变财物来源、性质或权属的转移。同时,从本文开头引用权威专家的观点来看,黄太云认为“通过一系列手段脱去犯罪所得的外衣”,周道鸾、张军认为“披上合法外衣”,可见,第191条洗钱罪的本质特征还是要求其行为方式客观上能够脱离或改变即使是表面上的来源、性质或者权属。

三、提高洗钱罪适用率在司法认定中应注意的问题

辨析清楚第191条、第312条、第349条的适用区别,就解决了造成洗钱罪低适用率的根本障碍,从而为整合出三罪各自的适用范围提供基础,同时还要正确适用好明知、从犯等相关规定,以促进洗钱罪适用率进一步提高。

(一)以洗钱犯罪和赃物犯罪相整合的视角来辨析洗钱罪的适用范围

比较三罪关于行为方式的规定可以发现,第312条是最为宽泛的,包含了第191条和第349条的行为方式,第349条是比较传统的,第191条也是相当宽泛的且较为复杂。按照《理解与适用》提出的意见,将第191条的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”行为方式进行扩张,几乎无限接近第312条的“掩饰、隐瞒的”行为方式。诚然,绝大多数第312条“掩饰、隐瞒的”行为方式,只要能够提供一个新的表面合法的外衣,客观上能够脱离或改变即使是表面上的来源、性质或者权属,确实也都可以认为达到了第191条“掩饰、隐瞒来源和性质” 的效果,所以洗钱行为方式的这种扩张在大多数情况下并没有问题。但是,对那些实践中仍然存在的传统的、简单的“掩饰、隐瞒”手段的案件,比如仅将犯罪所得转移处所或者隐瞒其存在状态,还是有别于洗钱行为方式的本质特征,故仍应保留适用第312条或第349条较为妥当。这也是洗钱犯罪和赃物犯罪整合后,三罪在行为方式上应当把握的界限。各种适用情况可参下图:

上游犯罪

行为方式

七类上游犯罪

七类以外

毒品犯罪

其余六类

312“掩饰、隐瞒”手段

仅物理上的转移、隐匿手段

349

312

312

191洗钱手段

191

191

312

(二)洗钱罪的明知认定及避免明知推定绝对化问题

1.确定性或可能性明知及其推定

提高洗钱罪适用率同样有赖于对洗钱罪明知要件的准确理解。在明知的程度上,不以确知为限,既可以是确定性认识,也可以是可能性认识。只要行为人当时确实知道或者根据事实足以推定对于所经手的财产系七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的可能性有所认识,都可以成立明知。([20]

关于明知的对象内容,也不要求特定到某一具体的上游犯罪,行为人对七类上游犯罪的犯罪所得及其收益具有概括性认识即可。在七类上游犯罪范围内将此类犯罪误认为彼类犯罪,因对于洗钱罪而言二者在法律性质上并无不同,不属于对象认识错误,不影响第191条洗钱罪明知的认定。

对于明知的推定,需综合考虑各种主客观因素,为便于判断,《解释》第1条第2款总结归纳了6项典型行为模式,作为直接推定明知的判断标准。

2.基于夫妻或其他密切关系推定明知需注意的问题

上述第6项典型行为模式规定了针对夫妻等密切关系人推定明知的情形。([21])对于公职人员的与其职业收入明显不符的财物,有可能是来源于贪污贿赂犯罪,这是一种可能性认识,也是符合洗钱犯罪明知的推定逻辑的。然而在夫妻一方为公职人员的情况下,能否仅凭夫妻关系就能直接推定行为人明知财物可能来源于贪污贿赂犯罪,还要具体问题具体分析。

这里首先需要注意,《解释》第1条推定明知针对的是第191条或第312条两个犯罪,并不能直接推定出就是属于第191条洗钱罪的明知。

如果公职人员平时工作和生活的内容限定了其收入只能来源于工资,而且其配偶或其他密切关系人又承认财物可能来源于贪污受贿,那么凭借夫妻关系或者其他密切关系就能够有效推定行为人具有第191条洗钱罪的明知。

但如果公职人员恰巧从事商业交往工作,而且其贪污受贿方式又是通过合作开办公司的方式获取利益,在一定条件下其行为可能符合刑法第165条非法经营同类营业罪的某些特征,但该罪并不属于洗钱罪上游犯罪的范围,而且究竟属于非法经营同类营业罪所得还是属于贪污受贿犯罪所得可能也超出了下游犯罪行为人对上游犯罪性质的认知和分辨能力,若下游犯罪行为人又陈述仅知道是公职人员与朋友做生意挣的钱,在这样情况下仅凭夫妻关系或者其他密切关系来推定下游犯罪行为人明知公职人员的财物来自贪污受贿就缺乏足够的推定基础了。在这种情况下进行推定应该严谨审慎,避免客观归罪和举证责任不当转移。此时应适用存疑有利于被告人的原则,推定行为人只构成较轻的第312条犯罪。

(三)通过认定从犯减轻处罚来解决部分洗钱案件罪刑不均衡问题

1.部分洗钱犯罪与上游犯罪存在罪刑不均衡情况

第191条、第349条、第312条作为下游犯罪,其罪责刑与上游犯罪相比应当明显地要轻。而且,洗钱行为人又多是协助上游犯罪人洗钱,多为帮助犯,有时就是帮着存个钱而已,从地位作用上看,洗钱罪的刑罚也应当明显地轻于上游犯罪。

但是在实践中,由于上游犯罪量刑时掌握的数额标准不断提高,而目前洗钱罪“情节严重”的数额标准一般掌握在50万元,导致很多案件上下游犯罪罪刑失衡,有时甚至出现倒置现象。比如,洗钱50万元要判五年以上;而按照两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)第2条之规定,贪污或者受贿20万元以上不满300万元的,判处三年以上十年以下有期徒刑,按此比例,贪污或者受贿50万元都判不到五年。这种失衡及其导致的上下游犯罪之间罪刑不相适应,也是洗钱罪适用的现实障碍。

2.将洗钱行为人认定从犯减轻处罚从而解决罪刑失衡问题

现行刑法不承认自洗钱。根据刑法第191条和《解释》的相关规定,洗钱行为人主观上要求明知,客观方面实施的是协助洗钱行为,从法条文义上推知,洗钱罪的主体只能是上游犯罪人以外的人。同时,根据吸收犯和事后不可罚的一般理论,洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸,通常以上游犯罪一罪处理,上游犯罪人不再单独成立洗钱罪。

虽然现行刑法不承认上游犯罪人构成洗钱罪,但根据共同犯罪理论,洗钱行为人协助上游犯罪人共同实施洗钱行为,二者成立共同犯罪,且洗钱行为人据其地位作用可能认定为从犯,从而可以从轻、减轻或者免除处罚,进而还可能适用缓刑,量刑空间弹性较大,这样就可以解决部分洗钱犯罪与上游犯罪罪刑不均衡的问题,从而促进洗钱罪妥当顺畅地适用。

结语

解决洗钱罪低适用率问题,需要准确把握洗钱罪的犯罪构成及与相关犯罪的界限,将洗钱罪置于国际国内社会经济发展和国际公约国内法化的背景中去观察,把握洗钱罪演进的来路和去向,在遵守法条文义的基础上对相关条文进行恰当解释和整合,并进一步完善洗钱犯罪体系的法律规定。同时应当加强适用洗钱罪的意识,防止洗钱罪在实践中被束之高阁,进而有效发挥打击洗钱罪对黑社会性质组织、贪污贿赂、破坏金融管理秩序等严重犯罪的遏制和预防作用。

附表一:


案号

法院

被告人

判决时间

上游犯罪类别

1

2013)漳刑初字第72

福建省漳州市中级


201446

金融诈骗犯罪

2

2014)浙温刑初字第135

浙江省温州市中级

李志孝

20141230

金融诈骗犯罪

3

2011)沪一中刑初字第98

上海市一中

张某

20119月日

金融诈骗犯罪

4

2013)雨刑二初字第30

江苏省南京市雨花台区

郑某

宋某

201386

金融诈骗犯罪

5

2014)海铁刑初字第4

内蒙古自治区海拉尔铁路运输

何某乙

2014211

破坏金融管理秩序犯罪

6

2015)师刑初字第65

云南省曲靖市师宗县

苟某某

2015615

金融诈骗犯罪

7

2015)温洞刑初字第85

浙江省温州市洞头县

吕某

2015825

破坏金融管理秩序犯罪

8

2007)虹刑初字第719

上海市虹口区

潘儒民

祝素贞

李大明

龚媛

20071022

金融诈骗犯罪

9

2013)温乐刑初字第1427

浙江省乐清市

吴某

20131230

破坏金融管理秩序犯罪

10

2014)温乐刑再字第2

浙江省乐清市

叶某甲

2014926

破坏金融管理秩序犯罪

11

2004)海刑初字第255

广东省广州市海珠区

汪照

200429

毒品犯罪

12

2015)丽龙刑初字第186

浙江省丽水市龙泉市

李某

20151015

毒品犯罪

13

2014)西刑初字第652

山东省莱西市

尉某

201586

黑社会性质的组织犯罪

14

2014)鲁刑二终字第67

山东省高级二审

董征勇

20141117

贪污贿赂犯罪

15

2014)珠中法刑终字第74

广东省珠海市中级二审

黄振辉

2014311

贪污贿赂犯罪

16

2014)苏中刑二终字第162

江苏省苏州市中级二审

黄某

2014924

贪污贿赂犯罪

17

2011)沪一中刑终字第889

上海市一中二审

许某某

20111220

贪污贿赂犯罪

18

2014)鄂荆州中刑初字第12

湖北省荆州市中级一审

王某乙

王某甲

201565

贪污贿赂犯罪

19

2008)渝二中发刑初字第64

重庆市二中一审

付某

200881

贪污贿赂犯罪

20

2015)德刑二终字第2

四川省德阳市中级二审

谭某某

201529

贪污贿赂犯罪

21

2014)珠中法刑终字第97

广东省珠海市中级二审

赵某

2014314

贪污贿赂犯罪

22

2014)渝二中法刑再初字第2

重庆市二中再审

邹某

20151016

贪污贿赂犯罪

23

2014)永刑初字第267

福建省永春县一审

林某某

20141218

贪污贿赂犯罪

24

2012)大刑初字第81

河北省大名县一审

王某甲

2013318

贪污贿赂犯罪

25

2012)江法刑初字第105

重庆市江北区一审

王某某

201215

贪污贿赂犯罪

26

2014)潭中刑终字第306

湖南省湘潭市中级二审

黄再忠

郭某某

黄某某

201569

贪污贿赂犯罪

附表二


案号

法院

被告人

判决时间

上游犯罪类别

1

2017)赣01刑终92

江西省南昌市中级二审

揭雪春

2017921

贪污贿赂犯罪

2

2015)台椒刑初字第953

浙江省台州市椒江区一审

丰某

2016119

贪污贿赂犯罪

3

2016)赣0402刑初215

江西省九江市濂溪区一审

王某某

2017113

毒品犯罪

4

2017)冀0627刑初23

河北省唐县一审

尹某某

2017424

贪污贿赂犯罪

5

2017)赣0402刑初7

江西省九江市濂溪区一审

陶某

2017228

破坏金融管理秩序犯罪

6

2016)湘0603刑初80

湖南省岳阳市云溪区一审

周鸿

2017118

贪污贿赂犯罪

7

2017)闽0582刑初1429

福建省晋江市一审

刘汉荣

201787

破坏金融管理秩序犯罪

8

2015)眉东刑初字第00538

四川省眉山市东坡区一审

陈慎

2016126

贪污贿赂犯罪

9

2017)粤1881刑初415

广东省英德市一审

罗某

20171218

贪污贿赂犯罪

10

2017)赣0402刑初8

江西省九江市濂溪区一审

涂某

2017228

破坏金融管理秩序犯罪

11

2017)黑0406刑初24

黑龙江省鹤岗市东山区一审

刘某甲

2017725

贪污贿赂犯罪

12

2017)粤0891刑初249

广东省湛江市湛江经济技术开发区一审

陈某某

20171012

贪污贿赂犯罪

13

2017)赣0731刑初201

江西省于都县一审

王海辉

20171025

毒品犯罪

14

2016)浙0305刑初122

浙江省温州市洞头区一审

陈志刚

20161227

破坏金融管理秩序犯罪

15

2017)渝0153刑初399

重庆市荣昌区一审

陈刚

20171030

贪污贿赂犯罪

16

2016)苏0106刑初710

南京市鼓楼区一审

张某某

201789

金融诈骗犯罪

17

2018)赣1102刑初135

江西省上饶市信州区一审

刘伟平

2018521

金融诈骗犯罪

18

2018)川1302刑初1

四川省南充市顺庆区一审

向春慧

2018530

毒品犯罪

19

2017)豫0502刑初22

河南省安阳市文峰区一审

张某

201827

破坏金融管理秩序犯罪或者金融诈骗犯罪

20

2016)浙0603刑初638

绍兴市柯桥区一审

韩建龙

2016817

破坏金融管理秩序犯罪或者金融诈骗犯罪

21

2016)湘0623刑初114

湖南省华容县一审

曾某

2016719

贪污贿赂犯罪

22

2016)沪0115刑初3703

上海市浦东新区一审

孙某2

王某某

2017511

金融诈骗犯罪

23

2017)冀0635刑初205

河北省蠡县一审

陈连社

2018320

贪污贿赂犯罪

24

2017)津0102刑初102

天津市河东区一审

王某

201821

贪污贿赂犯罪

25

2018)冀0606刑初209

河北省保定市莲池区一审

张某

201857

贪污贿赂犯罪

26

2017)浙0203刑初248

宁波市海曙区一审

张健

20171219

金融诈骗犯罪

27

2017)鲁0124刑初213

山东省平阴县一审

谢某某

20171214

金融诈骗犯罪

28

2017)赣0802刑初226

江西省吉安市吉州区一审

尹小敏

201818

毒品犯罪

29

2016)湘0621刑初206

湖南省岳阳县一审

顾云青

20161214

贪污贿赂犯罪

30

2015)瓯刑初字第387

福建省建瓯市一审

林某某

201674

破坏金融管理秩序犯罪

31

2016)鲁1311刑初72

山东省临沂市罗庄区一审

黄某

2016822

金融诈骗犯罪

32

2016)闽0902刑初144

福建省宁德市蕉城区一审

兰某某

2016623

破坏金融管理秩序犯罪

33

2017)赣1002刑初510

江西省抚州市临川区一审

周某甲

2017117

毒品犯罪

34

2018)赣0802刑初73

江西省吉安市吉州区一审

黄建

2018412

毒品犯罪

 



[1]黄太云:《〈反洗钱法〉解读》,载《人民检察》2007年第3期。

[2]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(第四版)》,人民法院出版社2013年版,第376页。

[3]刘为波:《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2009年第23期。(以下简称《理解与适用》)

[4]金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,简称FATF),成立于1989年,是世界上最具影响力和权威的专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织,其目的是设立反洗钱和恐怖融资的国际标准,以促进各国反洗钱和恐怖融资的立法和制度改革。参见王新:《竞合抑或全异:辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》,载《政治与法律》2009年第1期。

[5]转引自周锦依:《洗钱罪立法进程中的矛盾解析》,载《国家检察官学院学报》2016年第2期。

[6])参见金赛波、付荣等编著:《中国法院审理洗钱罪实务和案例判决书精选》,法律出版社2016版。

[7]检索方法:中国裁判文书网,时间截至2018630日,检索条件:1.全文检索:洗钱;2.案件类型:刑事案件;3.案由:洗钱;4.法院层级:全部;5.文书类型:判决书。

[8]包括《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(也称《维也纳公约》)、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》和《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等

[9]参见前注3

[10]王新:《国际视野中的我国反洗钱罪名体系研究》,载《中外法学》2009年第3期。

[11]同前注3

[12])《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201511号)。

[13])赵秉志、袁彬:《中国洗钱犯罪的基本逻辑及其立法调整》,载《江海学刊》2018年第1期。

[14]FATF《四十条建议》是国际上反洗钱和恐怖融资最具权威性文件,对各国立法以及国际反洗钱法律制度的发展起到了重要的指导作用。

[15]参见黄太云:《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》,载《人民检察》2006年第15期。

[16]参见时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的安建于200512月在全国人大常委会上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》:“刑法第191条规定的洗钱犯罪,主要是为了维护金融管理秩序,保障金融安全,针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定;除此之外,按照我国刑法第312条的规定,对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,都可按犯罪追究刑事责任,只是具体罪名不称为洗钱罪。我国刑法的这些规定,实质上是符合有关国际公约要求的”;同时参见时任全国人大法律委员会副主任委员的周坤仁:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉修改情况的汇报》;均载《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第6期。

[17]将第191条翻译为“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”,将第312条翻译为“All-Crimes Laundering”。参见Mutual Evaluation 8th Follow-up Report China,载http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/Follow%20Up%20MER%20China.pdf2018615日访问。

[18]参见前注3

[19]参见前注10)。

[20])参见许克军、秦策:《洗钱罪的故意与明知》,载《时代法学》2015年第4期。

[21])《解释》第1条第2款第6项:协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。


 
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